專利侵權法定賠償的突破與限制

?        專利法第六十五條第二款規定：權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。由此可見，專利侵權訴訟法定賠償的上限是100萬元，下限是1萬元。但是，司法實踐中，專利侵權賠償數額向上突破100萬元、向下突破1萬元的情形時有發生。

　　《最高人民法院關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》第16條規定：“對于難以證明侵權受損或侵權獲利的具體數額，但有證據證明前述數額明顯超過法定賠償最高限額的，應當綜合全案的證據情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額。”此后，北京、上海、江蘇、浙江等地也都在指導意見中作出了類似規定。最高法院和各地法院的司法政策表明了突破法定賠償的核心條件，即法定賠償顯失公平。

　　何為“法定賠償顯失公平”？筆者選取專利侵權的典型案例，梳理總結司法實踐認定“法定賠償顯失公平”常見情形，以期對實務有所裨益。

　　一、法定賠償上限顯失公平，需要向上突破法定賠償

　　司法實踐中，認定法定賠償上限顯失公平，一般有七種做法。

　　（一）證據保全法

　　如果法院根據專利權人的申請，作出證據保全裁定，查扣了侵權人的財務賬冊、銷售合同等證據，經審計可得侵權人的銷售額，依據保全的證據或者結合其他證據可酌定被控侵權產品的合理利潤率，以上兩項乘積即為侵權人的非法獲利。在正泰公司起訴施耐德公司侵犯實用新型專利權案中，溫州中院封存了被告銷售發票及清單共計29本。法院委托審計得出被告銷售被控侵權產品的銷售額，根據被告提供給工商、稅務部門的財務資料得出被告銷售全部產品的平均營業利潤率，即使采取有利于被告的原則，亦可得出被告銷售侵權產品營業利潤為3.5億余元，故全額支持原告訴訟請求3.3億余元。

　　（二）推定賠償法

　　《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第二十七條規定：“在權利人已經提供侵權人所獲利益的初步證據，而與專利侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，人民法院可以責令侵權人提供該賬簿、資料；侵權人無正當理由拒不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以根據權利人的主張和提供的證據認定侵權人因侵權所獲得的利益。”這就以司法解釋的形式在專利侵權訴訟中正式引入了推定賠償規則。在司法實務中，受擔保金額、證據線索、操作風險等因素的影響，申請證據保全并不容易。推定賠償可以在申請證據保全失敗的情形下，適當轉移舉證責任。但必須注意的是，推定賠償不等于全額支持原告的訴訟請求。推定賠償可以為高額賠償甚至突破法定賠償打下一定的基礎，但具體賠償數額仍須在考慮證據的基礎上合理確定。

　　（三）禁反言法

　　以被告宣稱的獲利情況作為計算被告獲利的證據，在司法實踐中經常被認可?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》第三十條規定：“在沒有其他參考依據的情況下，可以根據侵權人在有關媒體上宣傳的銷售數量作為認定其銷售侵權商品數量的參考?！薄侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P于確定著作權侵權損害賠償責任的指導意見》第三十三條規定：“被告在被控侵權出版物或者廣告宣傳中表明的侵權復制品的數量高于其在訴訟中的陳述，除其提供證據或者合理理由予以否認，應以出版物或廣告宣傳中表明的數量作為確定賠償數額的依據?！鄙鲜鲆幎▽＠謾嘣V訟也有參考價值。在施特里克斯公司起訴發達公司等侵犯發明專利權案中,法院裁定保全被告財務賬冊等證據，被告拒不履行證據保全裁定。原告提交的公證書顯示：被告網站宣稱其主營產品為電水壺溫控器（即被控侵權品）,年營業額為每年人民幣5000萬元至1億元,月產量為60萬套。北京一中院據此判決被告賠償200萬元，此為推定賠償規則結合被告宣傳情況作出的典型裁判。

　　（四）許可使用翻倍法

　　如果原告主張的許可使用費真實、合理、可信依據許可使用費的合理倍數計算賠償數額，即使突破法定賠償也是令人信服的。在好孩子公司起訴上威公司等侵犯發明專利權案中，原告2007年公證購買了被控侵權品，并在訴訟中提交其2002-2004年的普通許可使用合同及發票作為證據，證據顯示使用費為每年50萬元，該合同曾于2002年在國家知識產權局備案并已履行完畢。南京中院認為：《專利實施許可合同》簽訂于訴訟發生前，且在國家知識產權局辦理了備案并已實際履行，其許可費用可以作為確定賠償數額的依據。綜合確定賠額為許可使用費50萬元的3倍，判賠150萬元。

　　（五）第三方數據論證法

　　如今電子商務活躍，有些被控侵權品通過淘寶、京東等電商平臺銷售，電商平臺顯示的銷售數據可以作為被控侵權品銷量的證據。在松下株式會社起訴金稻公司等侵害“美容器”外觀設計專利權案中，原告提交的公證書顯示：淘寶網、阿里巴巴網站、京東商城共銷售被控侵權品1841萬余臺，被訴侵權產品平均售價約為260元。北京知識產權法院全部支持原告訴訟請求，判決被告賠償損失300萬元、訴訟支出20萬元。金稻公司上訴稱，除其開辦的“金稻旗艦店”外，其他網站銷售的被控侵權品多為假貨,網絡上顯示的銷售數量不真實。北京高院認為：上訴人未就此提供相應證據,對其上訴主張不予采信。本案中，淘寶網、阿里巴巴網站、京東商城均與本案當事人無利害關系，原告以第三方電商平臺展示的銷量論證被告侵權獲利，具有一定合理性。

　　（六）司法鑒定法

　　在化工等領域，對現有證據進行專業分析或司法鑒定，有可能得出被控侵權品的產量。對現有財務證據進行審計，可能得出被控侵權品的合理利潤率。在川東化工集團訴啟明星公司等侵犯發明專利權案中，公安機關曾在刑事偵查中委托司法鑒定，鑒定意見表明：通過計算化學反應方程式的分子量得出，川東化工集團用磷酸酸化甲酸鈉生產甲酸聯產各種磷酸鈉鹽的方法，每產出一噸甲酸的同時相應產出2.67噸三聚磷酸鈉（即被控侵權品）。審計結論表明：2008年度川東化工集團每噸甲酸的平均利潤為929.31元，每噸三聚磷酸鈉的平均利潤為1130.55元。重慶五中院認為：啟明星公司甲酸及其聯產產品三聚磷酸鈉分別乘以每件專利產品的合理利潤所得之積的和，已經遠高于川東化工集團主張的損失300萬元，故全額支持原告的訴訟請求。

　　（七）合理估算法

　　賠償數額往往難以精確計算，但突破法定賠償需要充分的說理。在VMI荷蘭公司訴雙駿公司侵害發明專利權案中，廣州知識產權法院認為：涉案發明專利技術門檻高，在被告拒不提交相關證據的情況下，合理推定原告關于該行業平均利潤率為20%的陳述可信。以原告購買侵權產品（16寸）的過程和價格為例，從原告2月26日訂購至被告同年4月11日按約交付產品，可估算1對（臺）侵權產品的生產周期最多需時一個半月，以一條生產線為計算單位，被告每年可生產8對（臺）產品。被告自述從2013年年末開始生產侵權系列產品，初算至2016年6月已有兩年半的時間。上述因素的乘積：40萬元（單價）×8對（臺）×20%平均利潤率×2.5（年）=160萬元，可為被告生產侵權產品至今獲利的保守估算。廣東省知識產權局在被告經營場所現場勘驗時還發現了被告自認亦使用了侵權技術方案的另1對（臺）18寸的侵權產品。結合被告的生產規模，假定被告生產線為2條，則被告至今獲利至少320萬元（160萬元×2）。判決全額支持原告訴訟請求300萬元。在上述算法中，雖然利潤率和被控侵權品的產量均為估算，但估算的依據基本合理，推算過程環環相扣，運算結果令人信服。

　　二、向下突破法定賠償

　　專利法的特殊之處在于，不僅規定法定賠償的上限（100萬元），還規定了法定賠償的下限（1萬元）。專利法旨在保護創新，但并非所有的專利都能為“創新驅動戰略”作出重大貢獻。1萬元雖然不高，但對于有些案件來說，被告的獲利明顯不可能達到1萬元。如果判決被告賠償1萬元，也將造成顯失公平的結果。

　　從實務分析來看，向下突破法定賠償的案件類型比較單一，一般具有以下特點：1、專利價值低，多為實用新型或者外觀設計；2、侵權情節輕微，多為銷售或者許諾銷售；3、被告主觀過錯較??；4、被告經營規模小，獲利能力差。在賈瑩訴劉躍林侵犯“衛生刷包裝盒標貼、掛牌”外觀設計專利權案中，被告劉躍林系小商品市場的個體工商戶，經營包括鍋碗刷在內的日用雜貨。劉躍林在收到賈瑩寄來的《停止侵權通知書》后仍然銷售侵權產品，賈瑩以每把2元的價格購買了鍋碗刷3把。劉躍林提交的發貨單顯示購進數量為30把，單價為1.20元。北京二中院一審判決被告賠償損失1000元、合理支出1000元。賈瑩不服，提起上訴，認為應在1萬至100萬元之間判決。北京高院認為：涉案專利為產品標貼、掛牌，而不是鍋碗刷產品本身的外觀設計，其在銷售利潤中所占份額不宜認定過高。故駁回上訴，維持原判。

　　但是，如果不完全符合上述條件，也不宜突破法定賠償的下限。在恒昊公司訴余清才銷售玻璃侵害 “玻璃（羽扇斑斕）”外觀設計專利權案中，北京二中院曾于2008年判決余清才停止侵權、賠償損失1萬元及訴訟支出1千元（前案），恒昊公司2012年再次起訴余清才侵害同一專利權（后案）， 北京二中院在后案中判決被告賠償五千元，北京高院二審維持原判。最高人民法院再審認為：余清才在后案中的行為屬于重復侵權和持續侵權，過錯明顯。一、二審法院在適用法定賠償條款時，在沒有證據顯示本案中存在需要考慮的特殊情形時，所確定的賠償數額不僅低于前案，且低于法定賠償數額的最低限，一、二審法院的相關裁量缺乏法律依據，本院對此予以糾正。改判：余清才賠償恒昊公司經濟損失兩萬元及訴訟合理支出1840元。最高院的再審判決表明，在被告重復侵權、持續侵權、過錯嚴重的情況下，不宜突破法定賠償的下限。

　　三、突破法定賠償的限制

　　法定賠償是對司法權的限制，突破法定賠償的正當性在于法定賠償顯失公平。論證“法定賠償顯失公平”，可以合理酌定部分計算因素（比如利潤率），可以運用證據規則（比如推定賠償），但都必須有扎實的證據和充分的說理。突破法定賠償，必須受到證據的嚴格限制。能否突破法定賠償、在多大程度上突破法定賠償，均取決于在案證據。向上突破法定賠償，原告負有舉證責任。向下突破法定賠償，被告負有舉證責任。沒有扎實的證據和充分的說理，不能突破法定賠償。

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