新商標法第三十二條后半句的適用條件

　　我國現行《商標法》第三十二條規定：“申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標。”

　　該條款的立法宗旨：

　　保護已經在先使用并有一定影響的未注冊商標所有人的利益，制止以不正當手段搶注他人在先商標的行為，維護誠實信用原則，本條規定也是對我國商標注冊確權制度的有效補充，有條件地實現注冊商標和未注冊商標利益的平衡。

　　該條款后半句：“也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”，根據立法文本解釋，本人認為，

　　該條款具體適用的條件：

　　一、先用商標在系爭商標申請日之前已經使用并具有一定影響

　　1.已經使用的理解

　　根據《商標法》第32條文本解釋，“已經使用”是對未注冊商標提供保護的基本前提條件。使用的時間原則上應以系爭商標申請注冊日前為準，使用的地域范圍原則上應以中國為準。

　　商標使用的事實，需要權利人提供相應的證據加以證明。證據應當具備真實性、合法性、關聯性，能夠顯示所使用的商標標識、商品或服務、使用日期和使用人。

　　依據法律本意，本條所指的商標“已經使用”，還應包含以下含義：

　　一是實際使用而非形式意義上的使用，即指商標應使用在指定商品或服務中并在市場上流通，具有了識別同類商品或者服務來源的作用，如果僅是在廣告和雜志上或者小范圍和小規模等的使用不能稱作已經實際使用；如果僅僅是形式意義上的使用而阻卻他人申請注冊商標，會導致對在先使用人權利的濫用，也和我國《商標法》倡導的“申請在先、注冊確權”原則相違背。

　　二是“已經使用”應是在法律允許流通的合法商品上的使用，如果該商品是我國法律所禁止的流通商品，或者是違反社會公共利益的商品，則附著在該商品上的商標所產生的利益不應得到法律保護。法諺有云，“任何人不得因其非法行為獲利”。

　　2.具有一定影響的理解

　　由于我國實行的是商標注冊確權原則，對未注冊商標提供的保護是有條件的，即在先使用的商標只有達到了“一定影響”的程度，在相關公眾中產生區別商品或服務來源的作用，從而才能對抗未注冊商標所帶來的影響所及范圍內他人的惡意搶注，并以此作為未注冊商標獲得保護的條件。我國《商標法》立法的目的在于既要維護商標注冊原則，又要制止打擊不正當的搶注行為，倡導誠實信用。

　　具體案件中，“一定影響”不宜要求過高或絕對化，而應當根據案件的實際情況，采用相對化的認定標準，比如，在相關行業或一定地域范圍，為該領域的相關公眾知曉即可，而無需要求較大范圍內相關公眾普遍知曉。

　　依據法律本意，本條所指的商標“具有一定影響”，本人認為，應具有兩方面的含義：

　　一是該商標通過實際使用和其所指代的商品或服務產生了唯一對應性和識別性，即指商標實際使用是產生一定影響的前提；

　　二是該商標實際使用后在一定范圍內產生的知名度和美譽度，即指商標正面的影響力。

　　如果說，在先使用的未注冊商標產生的是消極和負面的影響，則不符合本條法律所蘊含的法制理念和精神。

　　二、系爭商標與他人在先商標相同或者近似；系爭商標所指定的商品或者服務與他人在先商標所使用的商品或者服務原則上相同或者類似。

　　該條件是對在先使用并具有一定影響的商標保護范圍的限制，即，在先使用并具有一定影響的未注冊商標，其保護范圍僅僅局限于其使用的商標和該商標指代的商品或者服務，超出該范圍的未注冊商標不能獲得保護；

　　換言之，在先使用的商標是在商品上使用，而系爭商標所指定的類別是在服務上使用，如果兩者使用的類別既不相同也不類似，在這樣的情況下，在先使用人就不能對抗系爭商標的申請人申請商標注冊。

　　關于商品或服務類別的認定，我國商標主管部門以《商標注冊用商品和服務國際分類表》為基礎，總結多年的類似商品或者服務劃分的實踐經驗，制定并對外公布了《類似商品和服務區分表》，作為商標局、商標評審委員會審理上案件時的參照，以便統一審理標準。

　　至于商品與服務是否類似，要看商品和服務之間是否具有較大關聯性，易使相關公眾認為該商品和服務由同一市場主體提供。而判定商品與服務是否類似，應當綜合考慮商品與服務之間聯系的密切程度，在用途、用戶、通常效用、銷售渠道、銷售習慣等方面的一致性。

　　三、系爭商標申請人采取了不正當手段搶注在先商標

　　《商標法》第32條中的“以不正當手段搶先注冊”是指損害特定權利人的不當注冊行為，其“搶先注冊”行為的主觀意圖、市場行為及后果具有不正當性，即通常所說的申請人在申請注冊時具有“惡意”。

　　所謂“惡意”，主要指的就是明知或應知的心理狀態，就是在明知或應知某一商標已為他人在先使用并已產生一定影響的情況下仍出于不正當競爭的目的進行注冊。

　　《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》（法發〔2010〕12號）指出：如果申請人明知或者應知他人已經使用并有一定影響的商標而予以搶注，即可認定其采用了不正當手段。但在具體個案中還要借助申請人的客觀行為全面考慮申請人主觀上是否具有惡意。

　　比如：

　　1.在先使用商標是否具有較高知名度；

　　2.系爭商標與具有獨創性的在先商標是否高度近似而又無合理的解釋；

　　3.使用中是否存在對在先使用商標的刻意攀附摹仿；

　　4.系爭商標申請人與在先使用人所處地理位置、銷售區域或廣告宣傳覆蓋范圍遠近；

　　5.雙方有無經貿往來、人員內部往來或其他糾紛等；

　　同時，還要考察系爭商標注冊后是否存在誤導宣傳、脅迫交易、索要高額轉讓費、許可使用費或者侵權賠償金等不正當行為，這些均可以作為判定系爭商標申請人是否明知或應知的參考因素。

　　必須指出的是：

　　在適用《商標法》第32條后半句時，上述三個條件缺一不可，換言之，只有在上述三個條件都滿足的情況下，才適用第32條后半句。

　　綜上所述：

　　基于我國商標注冊制度的基礎是申請在先、注冊確權原則，《商標法》第32條是在商標注冊制度下對未注冊商標進行保護的特例，必須具備嚴格的法律條件才能適用。其基本前提是：

　　1、主張商標在先使用人必須提供真實、合法、具有關聯性的證據來證明自己是在先使用并有一定影響的未注冊商標；

　　2、在先使用人的保護范圍僅限于所用商標指代的商品或者服務；

　　3、在先使用人需要提供申請注冊人采用了不正當手段、主觀上具有惡意的證據。

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