商標(biāo)法論文九：從“施華洛”商標(biāo)案看我國馳名商標(biāo)法律保障

　　第一章 馳名商標(biāo)的認(rèn)定

　　一、認(rèn)定主體和認(rèn)定方式

　　我國馳名商標(biāo)的認(rèn)定有兩種途徑，一是行政認(rèn)定，二是司法認(rèn)定，二者相結(jié)合對馳名商標(biāo)進(jìn)行認(rèn)定。

　　行政認(rèn)定指行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)事人的請求，認(rèn)定馳名商標(biāo)的行為。根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，我國由國家工商管理總局商標(biāo)局和商標(biāo)評審委員會對馳名商標(biāo)進(jìn)行行政認(rèn)定。根據(jù)《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》第 4 條和第 5 條的規(guī)定，當(dāng)事人在下列 3 中情況下可以向行政部門提出認(rèn)定馳名商標(biāo)的請求：

　　1、在商標(biāo)異議案件中申請認(rèn)定馳名商標(biāo)。在商標(biāo)注冊過程中，當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)經(jīng)過初步審定并公告的商標(biāo)與其商標(biāo)他相同或近似，足以造成誤認(rèn)，可以向商標(biāo)局提出異議，并請求認(rèn)定自己的商標(biāo)為馳名商標(biāo)；

　　2、商標(biāo)爭議案件中要求認(rèn)定馳名商標(biāo)。商標(biāo)所有人如果發(fā)現(xiàn)他人的注冊商標(biāo)是復(fù)制、模仿或翻譯其商標(biāo)，足以造成混淆的，可以向商標(biāo)評審委員會提出請求，請求認(rèn)定自己的商標(biāo)為馳名商標(biāo)并撤銷該注冊商標(biāo)；提出請求的時間為 5 年，惡意注冊的不受 5 年的時間限制。

　　3、商標(biāo)管理案件中請求認(rèn)定馳名商標(biāo)。商標(biāo)所有人如果發(fā)現(xiàn)他人使用的商標(biāo)與其商標(biāo)相同或近似，包括復(fù)制、模仿和翻譯，可以向工商行政管理部門提出請求，請求禁止使用該商標(biāo)并提交證明其商標(biāo)馳名的材料，工商行政管理部門將材料提交商標(biāo)局，由商標(biāo)局作出該商標(biāo)是否馳名的認(rèn)定。馳名商標(biāo)的司法認(rèn)定指在商標(biāo)侵權(quán)案件中，應(yīng)當(dāng)事人的請求，人民法院對涉訟商標(biāo)是否馳名作出認(rèn)定。

　　在實(shí)踐中，主要有以下幾種情況需要申請認(rèn)定馳名商標(biāo)：

　　1、在未注冊馳名商標(biāo)的同類保護(hù)中：因?yàn)槲覈捎米匀〉脵?quán)利的商標(biāo)權(quán)取得方式，如果商標(biāo)未注冊，是不能獲得我國的法律保護(hù)的，因此未注冊商標(biāo)想要獲得法律的保護(hù)，就必須先認(rèn)定自己的商標(biāo)為馳名商標(biāo)；

　　二、注冊馳名商標(biāo)的跨類保護(hù)中：我國對注冊商標(biāo)的保護(hù)限于相同或類似的商品或服務(wù)的同類保護(hù)中，也就是說如果他人將類似商標(biāo)用于不相同或不類似商品或服務(wù)不會構(gòu)成對該注冊商標(biāo)的權(quán)利侵犯，而對馳名商標(biāo)的保護(hù)范圍已經(jīng)擴(kuò)大到了不相同或不類似的跨類保護(hù)中，因此，要想獲得跨類保護(hù)，首先需要認(rèn)定該注冊商標(biāo)為馳名商標(biāo)。

　　需要注意的是，馳名商標(biāo)“跨類保護(hù)”是否包含了所有領(lǐng)域，現(xiàn)行法律對此沒有明確的界定。但根據(jù)相關(guān)司法解釋，實(shí)踐中，在域名糾紛和企業(yè)名稱糾紛中，如果注冊使用的域名或者企業(yè)字號與注冊商標(biāo)類似，造成相關(guān)公眾的誤認(rèn)，商標(biāo)所有人也可以請求法院認(rèn)定自己的商標(biāo)馳名，從而禁止相關(guān)域名和企業(yè)名稱的使用。如果認(rèn)定為馳名商標(biāo)，法院也會支持禁止使用的請求的。如“施華洛”案件中，法院就判令“施華洛”婚紗攝影公司不得使用含有“SWAROV”文字的計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名；不得“施華洛”文字的企業(yè)名稱，因?yàn)樗麄兌寂c原告的馳名商標(biāo)相近似。

　　二、認(rèn)定原則 無論是行政認(rèn)定還是司法認(rèn)定，在馳名商標(biāo)的認(rèn)定方面，奉行的都是“被動認(rèn)定，個案認(rèn)定”原則。

　　被動認(rèn)定，指有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)事人的請求對馳名商標(biāo)進(jìn)行認(rèn)定，通常是在商標(biāo)糾紛發(fā)生后，因此又稱為事后認(rèn)定。與被動認(rèn)定相應(yīng)，馳名商標(biāo)的認(rèn)定方式還有主動認(rèn)定。主動認(rèn)定指發(fā)生了商標(biāo)糾紛后，當(dāng)事人請求有關(guān)部門對馳名商標(biāo)作出認(rèn)定，因此又稱事前認(rèn)定。

　　我國馳名商標(biāo)的認(rèn)定也經(jīng)歷了由主動認(rèn)定向被動認(rèn)定轉(zhuǎn)換的過程。在《商標(biāo)法》修改之前，我國認(rèn)定馳名商標(biāo)的主要依據(jù)是國家工商行政管理局制定并發(fā)布的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》。根據(jù)該規(guī)定，認(rèn)定馳名商標(biāo)的原則是“主動認(rèn)定為主，被動認(rèn)定為輔”。但主動認(rèn)定有其自身的弊端，如認(rèn)定周期過長，難以滿足權(quán)利人和公眾的維權(quán)要求；認(rèn)定馳名商標(biāo)成為企業(yè)排擠競爭的手段，為馳名商標(biāo)的異化埋下了禍根；被動認(rèn)定的優(yōu)點(diǎn)在于直接適用于商標(biāo)糾紛中，效率很高，而且被動認(rèn)定可以實(shí)時的反映商標(biāo)的馳名狀態(tài)，更能體現(xiàn)公平正義。因此，被動認(rèn)定被各國普遍采用，我國亦如此。

　　個案認(rèn)定包含至少兩方面的含義：

　　一指在具體的案件中對爭議商標(biāo)進(jìn)行馳名商標(biāo)的認(rèn)定；

　　二指認(rèn)定的效力僅對個案有效。也就是說爭議商標(biāo)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，僅對個案的判決具有效力，不必然對其他案件產(chǎn)生法律約束。

　　因?yàn)轳Y名商標(biāo)是動態(tài)變化的，基于特定事實(shí)和時間認(rèn)定的馳名狀態(tài)，隨著時間的推移，事實(shí)也會發(fā)生變化，因此對馳名商標(biāo)的認(rèn)定實(shí)行個案認(rèn)定是有必要的。根據(jù)最高人民法院《若干解釋》，如果爭議商標(biāo)曾被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，對方當(dāng)事人沒有異議的，法院無需重新認(rèn)定。如果對方當(dāng)事人不認(rèn)可的，法院需要再次依據(jù)法律作出商標(biāo)是否馳名的認(rèn)定。該規(guī)定與個案認(rèn)定原則相符合，同時也尊重了當(dāng)事人的處分權(quán)利。

　　第二章 國際上對馳名商標(biāo)的規(guī)定

　　一、馳名商標(biāo)保護(hù)理論

　　傳統(tǒng)的商標(biāo)法是建立在混淆理論的基礎(chǔ)之上的，作為商標(biāo)，馳名商標(biāo)首先應(yīng)適用商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定用混淆理論來保護(hù)，同時，對馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)又使得混淆理論不足以提供完全的保護(hù)，因此淡化理論應(yīng)運(yùn)而生。

　　因此，對馳名商標(biāo)的保護(hù)，主要是基于混淆理論和淡化理論。商標(biāo)混淆指將與他人商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)用于與該商標(biāo)特定商品相同或相似的商品或之上，造成消費(fèi)者對商品混淆的現(xiàn)象。 商標(biāo)是區(qū)別商品或服務(wù)的標(biāo)志或標(biāo)志的組合，由于其能真實(shí)地標(biāo)示商品的來源，因此其最基本的功能是指示商品或服務(wù)的來源，避免不同商品之間的混淆，保障商品真實(shí)的來源，即識別（區(qū)分）的功能。傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)理論也是建立在商標(biāo)混淆理論之上的。“消費(fèi)者混淆的可能性是商標(biāo)的法理學(xué)基礎(chǔ)”。混淆理論下，在相同或類似的商品上使用與他人相同或近似的商標(biāo)的行為被認(rèn)為是侵權(quán)行為，因?yàn)樵撔袨樵斐蓛煞N商品混淆，破壞了商標(biāo)的區(qū)分功能。商標(biāo)保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)是以消費(fèi)者是否辨清商品或服務(wù)的來源而不發(fā)生混淆。商標(biāo)混淆分為直接混淆與間接混淆。直接混淆指消費(fèi)者對商品的來源發(fā)生誤認(rèn)，即消費(fèi)者認(rèn)為在后商標(biāo)附著的商品或服務(wù)來源于在先商標(biāo)使用人或消費(fèi)者分不清該商品來源于在先商標(biāo)使用人或在后商標(biāo)使用人，如把 A 公司生產(chǎn)的產(chǎn)品當(dāng)做 B 公司的產(chǎn)品；或者消費(fèi)者認(rèn)為一個商品有可能是 A 公司的產(chǎn)品，也有可能是B 公司的產(chǎn)品。間接混淆指消費(fèi)者對商品或服務(wù)的來源不會誤認(rèn)，卻對兩種商品或服務(wù)的經(jīng)營者的關(guān)系產(chǎn)生誤解，認(rèn)為他們存在某種合作關(guān)系，如合資、控股等。

　　二、國際條約的保護(hù)

　　作為保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的國際條約，巴黎公約首創(chuàng)了馳名商標(biāo)的概念，并確定了馳名商標(biāo)保護(hù)的相關(guān)制度。

　　1925 年的海牙大會上，巴黎公約形成了對馳名商標(biāo)保護(hù)的最初規(guī)定。該規(guī)定經(jīng) 1934 年倫敦大會的修正，到 1958 年的里斯本會議上，形成了現(xiàn)行的馳名商標(biāo)保護(hù)的里斯本文本。巴黎公約對馳名商標(biāo)非保護(hù)規(guī)定在 6 條之 2，主要內(nèi)容有

　　（1）對馳名商標(biāo)的同類保護(hù)：巴黎公約賦予成員國依據(jù)各自法律認(rèn)定馳名商標(biāo)的權(quán)利，并對認(rèn)定馳名商標(biāo)進(jìn)行同類保護(hù)。

　　其條件是：

　　一使用的商標(biāo)與馳名商標(biāo)近似或主要部分近似；

　　二：使用于同類商品；

　　三：保護(hù)方法為禁止注冊和使用。

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