瑕疵商標的原罪

有一種商標天生帶著原罪卻幸運地落了戶。比如，某個外文標識的中文翻譯，由于原標識迅速躥紅，而標識權人還沒來得及進行全球視野下的商業布局，就已經被別人搶了先。這種商標之所以能夠注冊成功，大多是因為小荷才露尖尖角，還沒有太大的資本以馳名商標自居。而根據相關條約及中國法律，這類商標在中國獲得侵權保護的前提恰恰在于知名度。

本文不去討論外國標識本身的問題，而是將問題再進一步，討論因翻譯他人商標而獲得商標專用權的中國注冊商標再被他人傍上后，其他使用人是否構成侵權。說人話就是：一個外文商標（A）的中文翻譯（B）在中國商標注冊成功后被他人使用（B/B’），該如何處理？

一般而言，在相同商品上使用與注冊商標相同或近似的商標當然 構成侵權。但凡事都有例外。而且實踐中企業出于規避侵權風險的需要，例外的情形常常發生，還會常見常新。

虛構一個案例：Petit Princess因游戲知名度被著作權人進行馬德里注冊商標，在全球主要市場保護其英文標識“Petit Princess”。該標識的中文翻譯“小公舉”隨著游戲市場的火爆在大陸以外的華語地區廣為人知。大陸某企業YY在其經營涉及的3類商品上搶注了“小公舉”中文商標并以圖文組合方式淡化近似性（假設為“@小公舉”）。但在實際使用中，該企業大量單純使用了“小公舉”文字進行宣傳并使“小公舉”文字商標在某類商品上取得了一定的商業知名度。于是，又有一家企業ZZ傍YY的“小公舉”文字商標并在與YY相同和近似的商品上使用“小公舉”文字。同時，“Petit Princess”商標權人許可中國企業QQ在中國大陸使用該英文商標。QQ在使用英文商標的同時，在商品吊牌上使用了“小公舉”中文字樣。QQ、ZZ構成對YY商標的侵權嗎？

省略商品相同和近似的認定，直接討論商標。假設YY欲訴QQ、ZZ侵權，YY該怎么辦？理論上YY有兩種選擇：1. 訴侵犯注冊商標“@小公舉”的商標專用權；2. 訴構成對未注冊知名商標“小公舉”的不正當競爭。然而，不論是哪一個選擇，YY都避不開一個挑戰：“小公舉”是你的嗎？

于是，焦點回到本文開篇提到的原罪問題。經過在中國的使用，YY把“小公舉”漂白了嗎？這要看使用者有沒有反擊的子彈。一種選擇是看有沒有可能把YY的商標無效掉。誰能無效“小公舉”？在本案中，只有權利人及利害關系人。誰是權利人及利害關系人？QQ憑獨占或排他許可可以成為利害關系人。假設商標注冊未滿5年，則ZZ為保護其既得市場利益，很有可能聯合QQ對YY的注冊商標“@小公舉”提起無效。如此一來，YY的目的將落空。

那么，似乎走不正當競爭之訴更合理？YY可以主張“小公舉”文字商標具有一定知名度。但此時可能面臨兩個挑戰：1. 知名度的證明力問題；2. “小公舉”作為未注冊商標的在先使用問題以及YY使用“小公舉”的最初動機問題。QQ可能主張在先使用，而ZZ則可能主張YY傍名牌，即“小公舉”的知名度并非由YY使用而來，而是借助了真正權利人的市場影響力和游戲帶來的品牌效應。如此一來，YY和ZZ將站在同一條起跑線上，成為一丘之貉。QQ雖然擁有在先使用證據，但并不能證明在該類商品上“小公舉”文字商標的知名度與其有唯一對應關系，進而也無法反訴YY和ZZ不正當競爭。

從上述分析看，似乎帶原罪的商標很難咸魚翻身。然而，nothing is impossible。有些知名企業博弈的案例結果其實就是實例。本案的突破口還是有的。只是，代價不菲。

見過幾個這樣的實例后一直在想，企業為什么不在創業的初期就拋棄傍大款的心態、創立自己的品牌呢？！借力雖好，但想擺脫拐杖是有代價的。對于小微企業，這個代價甚至是致命的。又或者沒有傍大款心態的一心創業、無暇旁顧的無辜的你，為什么不在創品牌之初仔細研究一下商標、品牌的問題呢? 每一個品牌創業背后都是巨大的付出。“只不過是從頭再來”聽起來很帥，但所有創過業的，誰愿意放棄好不容易建立的商譽重新來過，請舉手？！

來源：網絡