“互聯網+”時代的商標侵權如何判定？

　　在“互聯網+”時代，網絡環境中的商標侵權行為既保留了傳統商標侵權行為的共性，也產生了一些新特點、新趨勢。在日前舉辦的“互聯網+”時代的商標侵權活動上，環球律師事務所合伙人穆穎為企業梳理了“互聯網+”時代的商標侵權判定思路，分享了網絡環境中處理商標侵權案件各步驟的要點。

　　企業如何判斷是否構成商標侵權的整體思路?穆穎介紹說，首先，企業要分析被告的使用性質，是否屬于商標意義上的使用。判斷內容主要為是否以商標意義使用涉案標識，判斷原則為涉案標識是否起到標識商品或服務來源的功能。如果被告使用他人商標指向的商品系正品，提供他人品牌商品的周邊商品或服務，如銷售某品牌汽車的配件、提供某品牌汽車的維修服務等在合理限度內使用他人商標的行為，不構成侵權。

　　其次，企業應對侵權類型進行判定。屬于商品類似、商標標識近似，或是具有混淆可能性。主要方式是對原告商標核定使用的商品與被控侵權行為實際提供的商品進行比對。如“滴滴打車”案中，睿馳公司系“嘀嘀”、“滴滴”注冊商標權利人。小桔公司是“滴滴打車”服務的運營方。睿馳公司列舉“滴滴打車”提供服務過程中的相關商業行為，或為小桔公司針對行業特點采用的經營手段，或為該公司對自身經營采取的正常管理方式，與該類商標針對的由服務企業對商業企業提供經營管理的幫助等內容并非同類。法院認定，不應僅因其形式上使用了基于互聯網和移動通訊業務產生的應用程序，就機械的將其歸為此類服務，不能將網絡和通信服務的使用者與提供者混為一談。

　　再次，判斷被告的抗辯是否成立。《商標法》第六十四條第二款規定，銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔賠償責任。

　　此外，企業還可以利用在先使用抗辯條款認定不存在侵權行為。《商標法》第五十九條第三款規定，商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。考慮該規定時，應把在先使用是否出于善意作為重要的考量因素，而不應拘泥于條款本身關于時間點先后的字面用語。

　　最后，確定被告的民事責任。以電商平臺侵權責任判定為例，銷售自營商品，與平臺內經營者有利潤分成等關系構成共同侵權的為直接侵權，僅提供平臺服務的為幫助侵權。《電子商務法》規定，知識產權權利人認為其知識產權受到侵害的，有權通知電子商務平臺經營者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施。通知應當包括構成侵權的初步證據。電子商務平臺經營者接到通知后，應當及時采取必要措施，并將該通知轉送平臺內經營者未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與平臺內經營者承擔連帶責任。因通知錯誤造成平臺內經營者損害的，依法承擔民事責任。惡意發出錯誤通知，造成平臺內經營者損失的，加倍承擔賠償責任。

　　關于侵犯商標專用權的賠償數額，《商標法》規定，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定;實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定;權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。人民法院為確定賠償數額，在權利人已經盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料;侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額。權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予三百萬元以下的賠償。

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