關(guān)于日本外觀專利制度的兩點(diǎn)思考

　　日本的“外觀專利”制度，與我國的既有相同，又有差異。其中有兩個方面與我國尤其不同。

　　一：“局部外觀設(shè)計”專利也可以受到保護(hù)

　　我國《專利審查指南》明確規(guī)定，“產(chǎn)品的不能分割或者不能單獨(dú)出售且不能單獨(dú)使用的局部設(shè)計，例如襪跟、帽檐、杯把等”，不能申請為外觀設(shè)計專利。日本起初也做了類似規(guī)定，但在2008年對外觀設(shè)計法進(jìn)行了修改，確定了“部分外觀設(shè)計”這一概念（業(yè)內(nèi)也有稱“局部外觀設(shè)計”）。具體而言，日本外觀設(shè)計法第二條規(guī)定，“在本法律中所謂‘外觀設(shè)計’，是指物品（包含物品的一部分）的形狀、圖案或者色彩或者它們的結(jié)合，通過視覺引發(fā)美感之物”。換言之，以襪子和瓶子為例，“不能分割”的“襪跟”和“不能單獨(dú)出售”的瓶蓋都被納入了日本部分外觀設(shè)計的可授權(quán)范圍中。[1]

　　筆者認(rèn)為，日本的作法非常值得借鑒。在我國關(guān)于外觀設(shè)計專利的司法實(shí)踐中，判定外觀設(shè)計專利侵權(quán)主要是依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中的第九條、第十條和第十一條。其中，第十一條規(guī)定了“整體比較”侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)。隨著司法實(shí)踐的不斷豐富和新類型案件的不斷涌現(xiàn)，“整體比較”標(biāo)準(zhǔn)面臨越來越多的質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。

　　《解釋》第十一條規(guī)定的“整體比較”標(biāo)準(zhǔn)（人民法院認(rèn)定外觀設(shè)計是否相同或者近似時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)授權(quán)外觀設(shè)計、被訴侵權(quán)設(shè)計的設(shè)計特征，以外觀設(shè)計的整體視覺效果進(jìn)行綜合判斷）指的是在外觀設(shè)計侵權(quán)判定中要采取“整體比較、重點(diǎn)觀察、綜合判斷”的方法。其中的“整體比較”，是指判定基礎(chǔ)要著眼于授權(quán)外觀設(shè)計和被訴侵權(quán)設(shè)計整體上的視覺效果上的異同。隨著理論研究的持續(xù)深入和司法實(shí)踐的不斷擴(kuò)展，理論上的質(zhì)疑和實(shí)踐中的挑戰(zhàn)不斷涌現(xiàn)。

　　在“整體比較”標(biāo)準(zhǔn)下，當(dāng)兩件對比的外觀設(shè)計產(chǎn)品不構(gòu)成相同或近似、令一般消費(fèi)者不產(chǎn)生混淆的情況下，認(rèn)為不構(gòu)成侵權(quán)，似乎也是合乎邏輯、順理成章的結(jié)論。實(shí)踐中，這個結(jié)論容易被利用而成為一種規(guī)避侵權(quán)責(zé)任的理由。例如，某廠家生產(chǎn)出一種具有獨(dú)特外觀設(shè)計的產(chǎn)品，引起消費(fèi)者的喜愛，其他廠家往往利用“整體比較”標(biāo)準(zhǔn)的局限，一方面抄襲、模仿該外觀設(shè)計造型中的創(chuàng)新部分，另一方面又對其整體上作出較大程度的變化，達(dá)到整體視覺效果的顯著區(qū)別。

　　由于我國法律不保護(hù)部分外觀設(shè)計，這樣做常常能規(guī)避侵權(quán)責(zé)任。導(dǎo)致這種情形的原因，仍然在于本應(yīng)特別考慮的創(chuàng)新設(shè)計被淹沒在包括大量非創(chuàng)新設(shè)計的整體效果之中，而無法有效影響判定主體在宏觀上形成的整體視覺印象。因此，筆者認(rèn)為，在專利法的下次修改中，應(yīng)當(dāng)將相關(guān)內(nèi)容納入修訂范圍。

　　二：可以申請“保密”的外觀專利

　　日本《外觀設(shè)計法》第14條規(guī)定，“外觀設(shè)計注冊申請人可指定在外觀設(shè)計權(quán)的設(shè)定的注冊之日起三年以內(nèi)的期限，可請求在此期限內(nèi)以該外觀設(shè)計為秘密”。

　　筆者認(rèn)為，這一規(guī)定匪夷所思。眾所周知，專利保護(hù)與商業(yè)秘密保護(hù)的最大不同在于：專利保護(hù)是“以公開換絕對性保護(hù)”；商業(yè)秘密則是“以不公開換相對性保護(hù)”。換言之，專利保護(hù)在有效期內(nèi)可以獲得絕對保護(hù)，在保護(hù)期內(nèi)即使商業(yè)競爭者通過自己的技術(shù)研發(fā)開發(fā)出相同技術(shù)，也不能實(shí)施，但是專利權(quán)人付出的代價是必須將專利技術(shù)信息向公眾公開；與之相對，商業(yè)秘密的權(quán)利人沒有義務(wù)將相關(guān)的秘密方案向公眾公開（相反，他還要采取合理措施予以保密），但付出的代價是不能阻止他人使用各種合法手段（包括“反向技術(shù)”）研發(fā)其商業(yè)秘密的技術(shù)內(nèi)容，一旦他人研發(fā)成功，他人既可以成為同一商業(yè)秘密的權(quán)利人，也有權(quán)將相關(guān)秘密信息向公眾公開（這會導(dǎo)致原來的商業(yè)秘密立刻消亡，成為公有領(lǐng)域的技術(shù)信息）。而日本的做法，筆者認(rèn)為實(shí)質(zhì)上就是允許專利權(quán)人在外觀設(shè)計專利的部分有效期內(nèi)對其采取類似“商業(yè)秘密”的保護(hù)手段。

　　顯然，這一方式在我國難以借鑒。對于一項公開的外觀設(shè)計專利，任何守法公民都有義務(wù)在專利有效期內(nèi)不去模仿、實(shí)施，但是，對于一項被“保密”的外觀設(shè)計專利，如果它同時又不構(gòu)成《反不正當(dāng)競爭法》第六條規(guī)定的“有一定影響的商品包裝、裝潢”，那么，其他競爭者由于不知其為專利但又因為某種偶然的合法的原因知悉相關(guān)技術(shù)信息而對其進(jìn)行仿制，又“何罪之有”呢