實用新型專利和發明專利該如何選，“魚”和“熊掌”如何選擇？

　     我國專利法第九條規定，同樣的發明創造只能授予一項專利權。但是，同一申請人同日對同樣的發明創造既申請實用新型專利又申請發明專利，先獲得的實用新型專利權尚未終止，且申請人聲明放棄該實用新型專利權的，可以授予發明專利。

　　上述條款是2009年我國專利法修改的亮點之一，在具體實務中，有很多發明專利、實用新型專利同時申請的現象，尤其是在機械領域，這一現象更為常見。不過，筆者發現，對于創造性比較高的技術方案，很多申請人還是傾向于只提交發明專利申請。那么，什么情況下應該同時提交兩種申請呢？

　　根據我國專利法第九條，申請人在提交專利申請時有3種選擇：一是只提交發明專利申請；二是只提交實用新型專利申請；三是這兩種專利同時申請。在探討選擇何種專利申請策略之前，讓我們先了解一下發明專利和實用新型專利的特點。

　　先說發明專利。一般來說，發明專利“含金量較高”，因為其經過了國家知識產權局專利局的實質審查。由于經過實審，發明專利權相對更穩定。但是，其審查周期比較長，國內一般需要2到3年，對于一些特殊領域，審查時間可能更長一些。另外，發明專利需要經過實質審查，對創造性要求較高，專利申請被駁回的可能性較大。在經過申請、審查和答復等程序后，最終可能無法獲得專利授權，很可能是“竹籃打水一場空”。

　　再說實用新型專利。實用新型專利審查周期短，國內一般幾個月即可拿到專利證書。只要沒有形式缺陷，不明顯缺乏新穎性，一般都能獲得專利授權。但是，實用新型專利不經過實質審查，專利權的穩定性相對較弱，雖然拿到了專利證書，“煮熟的鴨子會飛”的事也是時有發生。另外，從侵權賠償的角度來看，實用新型專利被侵權后獲得賠償的力度通常也低于發明專利。

　　也正是因為上述原因，實際操作中，在發明專利和實用新型專利同時申請時，2種專利若都能獲得專利授權，申請人往往放棄實用新型專利，即便發明專利申請在審查意見答復中修改后的權利要求保護范圍已小于實用新型專利要求的保護范圍。

　　但是筆者認為，實用新型專利實際上也有其獨特的優勢，很多人認為的發明專利權利穩定性更高的說法也不是絕對的，并不能一概而論，還要看具體情況。比較而言，實用新型專利未經過實質審查，因此在無效程序或者訴訟（專利權評價報告）中常涉及創造性的評判問題。在無效程序中，專利權人可以當庭向合議組闡釋自己方案的創造性，可能更為全面、深刻。一般來說，如果技術方案與證據存在區別技術特征，又能產生相應的技術效果，實用新型技術方案的創造性往往也能夠得到肯定，權利也可能被維持。

　　有人可能認為，實用新型專利申請撰寫要求較低，但在筆者看來，實用新型專利對于專利申請書撰寫的要求事實上很高。在特定情況下，發明專利申請在實審階段如存在權項表述有問題、沒有納入具有創造性的關鍵技術特征的情況，可以進行修正。實用新型專利在無效程序或訴訟中，如面臨類似問題，則修改權利要求的空間較小。

　　由此可見，發明專利和實用新型專利其實各有優勢。當實用新型專利申請具有較高的撰寫質量時，其權利穩定性也會比較高。那么，如果對發明專利和實用新型專利同時提交申請，“魚”和“熊掌”，申請人該如何選擇呢？

　　在筆者看來，在不考慮費用成本的情況下，發明專利和實用新型專利同時申請可能是較好的選擇，除非申請人不愿意或者不宜過早地公開技術方案（發明專利可以選擇不提前公布，而實用新型專利授權后必須公開）。

　　目前，有很多申請人已意識到實用新型專利的優勢，在發明專利申請具有授權前景而需要放棄實用新型專利時，存在疑慮，尤其是在實用新型專利保護范圍更大時。筆者認為，如果一開始申請人就希望同時獲得發明專利和實用新型專利授權，可以對申請文件進行合理布局或者在審查后對申請文件作修改，兩份申請不存在相同技術方案即可。例如，對于現階段必須存在的特征（雖然是非必要技術特征，但是從目前技術而言沒有更好的替代方式），則可以將此特征加入發明專利申請或實用新型專利申請中，使二者的保護范圍不同，此時發明專利和實用新型專利可以同時存在。總之，根據具體技術方案的不同，結合實際的保護需求，申請人可以采取選擇其中一種專利權；或者使得兩種類型的專利權利要求保護范圍不同，從而使2個權利得以并存，實現“魚”和“熊掌”兼得。