日本商標法對商標權效力的限制

　　和我國商標法相比，日本商標法的最大特色在于明確規定了對商標權的各種限制。主要包括：基于契約而受到的限制，出于公益原因禁止權受到的限制，出于和他人的特許權、實用新案權、意匠權、著作權的關系專用權受到的限制，出于調整和使用主義的關系禁止權受到的限制。下面主要研究基于契約受到的限制以外的限制。

　　認真研究日本商標法出于考量各種復雜利益關系的目的、明文對注冊商標權進行的各種限制，對于我國完善商標立法、活用商標權具有十分重要的意義。

　　一、基于公益或者其他私益原因禁止權受到的限制

　　基于公益或者其他私益原因商標權中的禁止權受到限制的情形，也就是日本商標法第26條第1項規定的各種情況。第26條第1項所列舉的限制和第3條第1項第1號到第3號列舉的不允許申請注冊的事由、第4條第1項第8號列舉的不允許申請注冊的事由大體相當。據此，商標權的效力不及于自己的肖像、姓名或者名稱等，商品的普通名稱、產地、銷售地，用來提供服務使用的物品等使用普通方法表示的商標、慣用商標等。這些標識由于是生產者、銷售者廣泛而自由使用的標識，不能由個人進行獨占，因此不允許作為商標申請注冊。即使由于特許廳審查上的失誤而核準進行了注冊，也可以利用無效準司法程序宣告其無效。更為重要的是，不管是否超過無效準司法審查關于5年除斥期間的限制，這些標識的使用者也可以直接排除商標權人行使禁止權。這樣，在由于過失核準了注冊的情況下，善意第三人的利益就可以得到合法保護。

　　按照第26條第1項的規定，商標權的效力不但不及于由26條第1項規定的各種標識構成的商標，而且即使這些標識只是構成注冊商標的一部分，他人使用和該部分相同或者近似的商標的行為，注冊商標也不能行使禁止權?；蛘叩?6條第1項規定的標識和其他具有識別力的標識結合構成他人的注冊商標，他人的注冊商標也不能禁止這些標識的擁有者使用和其注冊商標相同或者近似的商標。

　　此外，要注意的是，雖然日本商標法第26條第1項文字上規定注冊商標的效力不及于該條規定的標識構成的商標，但是并不能理解為只有當這些標識用來作為商品識別標識即商標時才具有排除注冊商標禁止權的效力。即使這些標識沒有作為商標使用，只是作為一般的表示，也能夠排除注冊商標的禁止權。

　　日本商標法第26條第1項第1號到第5號的具體規定如下：

　　1、自己的肖像、姓名或者名稱，著名的雅號、藝名或者筆名，或者姓名、名稱、雅號、藝名、筆名等的著名略稱采用普通方法表示的商標，注冊商標權不得禁止使用。但是按照第26條第2項的規定，出于不正當目的使用自己的肖像、姓名、名稱，著名的雅號、藝名或者筆名，或者姓名、名稱、雅號、藝名、筆名的著名的略稱的，注冊商標權有權加以禁止。所謂不正當目的，主要是指利用注冊商標權人的信譽以獲取不當利益。沒有不正當目的，僅僅知道注冊商標的存在，注冊商標權不得禁止這些表示的使用。相反，如果具有明顯的不正當目的，即使沒有將肖像、姓名等作為商品標識即商標使用，只是作為一般的肖像、姓名、名稱等使用，按照第26條第2項的規定，注冊商標權人也有權加以禁止。

　　2、注冊商標指定商品或者與此類似商品的普通名稱、產地、販賣地、原材料、效能、用途、數量、形狀(包括包裝的形狀)、價格、生產方法、使用方法、使用時間，或者和注冊商標指定商品類似的服務的普通名稱，提供的場所、質量、供提供所用的物品、效能、用途、數量、樣態、價格、提供方法、提供時間，采用普通的方法表示的商標。這些表示商品或者服務特征的表示，不管是作為一般的表示還是作為商標，注冊商標權都不得加以禁止。

　　3、注冊商標指定服務或者與此類似服務的普通名稱、提供場所、質量、供提供所用的物品、效能、用途、數量、樣態、價格、提供方法、提供時間，或者和注冊商標指定服務類似的商品的普通名稱、產地、販賣地、原材料、效能、用途、數量、形狀(包括包裝的形狀)、價格、生產方法、使用方法、使用時間，采用普通方法表示的商標。

　　4、注冊商標指定商品或者服務或者與此類似的商品或者服務使用的慣用商標。注冊商標屬于慣用商標，如果他人使用的和已經注冊的慣用商標近似的商標也屬于慣用商標的話，該注冊的慣用商標當然沒有權利加以禁止。但是當注冊商標屬于和慣用商標近似的商標的情況下，該注冊商標能否禁止和該注冊商標近似的商標的使用在日本學者之間存在分歧。有的認為，和慣用商標近似的商標并不一定就是慣用商標，沒有理由不讓申請注冊人獨占。[1]有的認為，商標權效力所不及的范圍從一開始就不及于和慣用商標近似的商標的話，顯得非常不合理。[2]筆者認為，在商標注冊人申請注冊的是和慣用商標近似的商標的情況下，如果他人使用的和該注冊商標近似的商標正好又是慣用商標，商標注冊人當然沒有權利加以禁止。如果他人使用的和該注冊商標近似的商標不再是慣用商標，則應當具體情況具體分析。在和慣用商標近似的商標根本不再屬于慣用商標的情況下，該商標的注冊人應當有權禁止和其近似的商標的使用。如果和慣用商標近似的商標主要特征仍然屬于慣用商標，則該商標的注冊人應當沒有權利禁止和其近似的商標的使用。

　　5、商品或者商品包裝的形狀、確保商品或者商品包裝的機能所不可欠缺的立體形狀構成的商標。商品或者商品包裝的形狀采用普通的方法表示時，沒有識別力，按照日本商標法第3條第1項第3號不允許申請注冊。但是如果商品或者商品包裝的形狀通過使用獲得了識別力，按照第3條第2項的規定，可以申請注冊。然而即使如此，如果該形狀是確保商品或者商品包裝的機能所不可欠缺的立體形狀，按照日本商標法第4條第1項第18號，不管是否具有識別力，仍然不得注冊。與此相適應，如果由于特許廳審查的失誤而獲得了注冊，其商標權的效力也不得禁止他人使用該商品或者商品包裝的形狀，以及確保該商品或者商品包裝的機能不可欠缺的立體形狀。

　　二、基于他人特許權、實用新案權、意匠權或者著作權的限制

　　由于特許權、實用新案權、意匠權、著作權和商標權之間并不存在先后申請的關系，因此經常會發生內容相抵觸的權利進行重復設置的現象。為了正確處理這幾種權利之間的關系，就像特許法第72條、實用新案法第17條、意匠法第26條一樣，日本商標法第29條也專門設置了一個處理商標權和特許權、實用新案權、意匠權以及著作權相抵觸時如何處理的一個條款。按照該條規定，商標權人對其注冊商標的使用如果和商標注冊申請日之前他人申請的特許權、實用新案權、意匠權以及注冊申請日之前他人產生的著作權相抵觸的時候，不得行使和這些權利相抵觸部分的注冊商標權。即使專用使用權人和通常使用權人也是如此。

　　1、商標權和意匠權的抵觸。隨著商標設計的意匠化，商標和意匠之間的抵觸也越來越多見。所謂商標設計的意匠化，是指商標設計者為了強化商標的顧客吸引力，在商標設計中參入審美因素，使商標同時能夠發揮意匠的作用。由于商標的構成要素中，圖形、立體形狀等同時也能夠作為商品的意匠申請意匠權，因此商標權和意匠權不可避免地會發生抵觸。在這種情況下，如果他人的意匠權在商標注冊申請日之前產生，則商標權人不能使用其注冊商標，即使只和意匠的一部分相抵觸，注冊商標對該抵觸部分也沒有權利。而且，和注冊商標近似的商標如果和意匠相抵觸，商標權人也不得使用其商標。

　　如果意匠權后于商標權產生，根據日本意匠法第26條的規定，和商標權相抵觸的部分意匠權人不得實施。而且即使意匠只是和注冊商標近似的商標發生抵觸，意匠權人也不得實施其意匠權。但是，要特別注意的是，按照意匠法第26條的規定，和商標權相抵觸時，僅僅發生意匠不得實施的后果，因此意匠權的禁止效力仍然可以及于商標權的禁止范圍，和注冊商標近似的商標與意匠權發生抵觸的時候，該抵觸部分雙方都不得使用。

　　由于存在抵觸關系，因此商標權人要想使用和意匠權相抵觸部分的注冊商標或者與此近似的注冊商標，必須事先獲得意匠權人的許可。意匠權人也是一樣，要想實施和注冊商標相抵觸的部分的意匠，也必須獲得商標權的同意。但是，由于商標權的專用權不及于和注冊商標近似的商標，因此，該范圍內的使用權不得進行許可或者轉讓，在這種情況下，意匠權人要想獲得完整的實施權，就必須通過契約獲得商標權類似范圍內的實施權，或者獲得和商標權不相抵觸的意匠權，以排除商標權的禁止效力。

　　2、商標權和特許權、實用新案權的抵觸。日本在1996年修改商標法之前，注冊商標的要素只限于文字、圖形等平面商標，因此權利內容不會和特許權、實用新案權發生抵觸。但是1996年之后引入立體商標之后，由于立體形狀可以申請特許權和實用新案權，因此就產生了和特許權、實用新案權的抵觸問題。一旦發生抵觸，也應當根據權利產生的先后，來確定哪種權利應當受到限制，不得使用。

　　3、商標權和著作權的抵觸。由于作為商標的文字、圖形等通常屬于作品的范圍，可以獲得著作權，因此商標權和著作權之間也會發生抵觸。由于日本著作權法和世界上大多數國家的著作權法一樣，采取創作完成產生著作權的基本原則，因此在確定著作權和商標權的先后關系時，應當根據商標注冊申請日和著作創作完成日的先后來進行確定。當著作權先發生時，在相抵觸的范圍內注冊商標權不得行使。但是，由于商標權本身不能在禁止權的范圍內使用其注冊商標，因此禁止權并不及于著作權。而在商標注冊申請在先時，如果和著作權抵觸，由于在禁止權的范圍內沒有積極使用的權利，因此雙方都不得使用。但是，在著作權和商標權發生抵觸的情況下，日本著作權法當中并沒有設置限制著作權行使的規定，從解釋論上看，如果著作權產生在商標權之后，著作權應當可以自由使用，不受先申請獲得的商標的限制。

　　總的來看，在商標權和著作權發生抵觸時，商標權侵犯著作權的情況多見，而著作權侵犯商標權的很少見。

　　三、先使用權的限制

　　1、立法趣旨。申請商標注冊的時候，如果已經存在周知商標，按照日本商標法第4條第1項第10號的規定，則該周知商標可以阻止他人相同或者近似商標在相同或者類似商品或者服務范圍內申請商標注冊。即使由于特許廳審查的失誤而核準注冊了和現有周知商標相抵觸的商標，現有周知商標的使用者自商標設定注冊之日起5年之內，也可以請求無效準司法審查，宣告該注冊商標無效。如果注冊商標權人具有不正當目的，5年的除斥期間經過后，周知商標使用者還可以提出注冊商標無效的準司法審查。但如果周知商標的使用權人在5年的除斥期間內不提出注冊商標無效的準司法審查，其使用權又應當如何得到救濟呢?按照日本商標法第32條第1項的規定，在商標注冊申請人提出商標注冊申請之前，他人沒有不正當目的在日本國內使用和申請注冊的商標相同或者近似的商標，而且標識的產品或者服務也和注冊商標標注的產品或者服務相同或者類似，并且在需要者中間被廣泛認知時，可以繼續進行使用。簡單地說就是，周知商標使用者在一定條件下享有先使用權。

　　由此可見，先使用權是為了彌補注冊主義的原則帶來的弊端而設置的一項制度，目的在于保護已經使用并且體現了一定信用的商標，可以說是對社會事實的一種保護。該種使用事實的存在不但可以構成阻止商標申請注冊的事由，而且可以構成注冊商標權利限制的事由。

　　正由于是對已經周知使用的社會事實的保護，所以在存在兩個以上周知商標的時候，如果其中一個申請注冊，按照注冊主義和先申請注冊的基本原則，先申請的應該允許注冊。但是即使先申請的獲得注冊，沒有申請的也應當按照日本商標法第32條第1項的規定享有先使用權。此外，按照日本商標法第68條第3項的規定，即使存在防護商標注冊申請，如果在其申請時已經存在周知商標的先使用權，防護商標注冊后，其禁止權也應當受到先使用權的限制。

　　2、先使用權的要件

　　要想享有先使用權，按照日本商標法第32條第1項的規定，必須具備下列條件：

　　(1)在他人提出商標注冊申請之前，已經在日本國內使用和申請注冊的商標類似范圍內的商標。這個要件包含兩層意思。一是先使用的事實應當發生在日本國內，在日本國外即使存在先使用的周知事實，也不能在日本國內主張先使用權。但是，如果通過雜志、報紙、電視臺、廣播電臺、互聯網等媒介在日本進行大量的宣傳、報道，從而使得某個商標在日本國內被廣為人知時，仍然應當判斷為在日本國內的使用。二是使用的商標和申請注冊的商標屬于類似范圍內的使用。所謂類似范圍內的使用，是指使用和申請注冊的商標相同或者近似的商標，而且標識的產品或者服務也和注冊商標標注的產品或者服務相同或者類似。如果使用的商標和申請注冊的商標不相同也不近似、標注的商品或者服務也不相同或者類似，則不存在先使用的問題。

　　(2)在他人提出商標申請注冊前，使用者的使用沒有不正當競爭目的。日本1959年之前的商標法使用的是善意的概念。所謂善意，按照舊的裁判例和學說的理解，是指沒有不正當地利用他人的注冊商標進行不正當競爭的惡意。[4]由于善意難以從正面進行明確解釋，所以日本現行商標法改而使用“沒有不正當競爭目的”的概念。所謂沒有不正當競爭的目的，是指沒有利用他人信用謀取不正當利益的目的。[5]一般來說，如果在他人申請商標注冊前一直在使用該周知商標，應當推定為沒有不正當競爭的目的。但是，如果兩個商標都是周知商標，并且處于競爭狀態，就不能單憑一直在使用的事實就斷定沒有不正當競爭的目的。到底有沒有不正當競爭目的，應當由周知商標的使用者而不是商標注冊申請人負擔舉證責任。[6]

　　在他人提出商標注冊申請時沒有不正當競爭目的，但在他人提出商標注冊申請后具有不正當爭競目的的，是否能夠享有先使用權?有的日本學者認為，承認先使用權，目的在于防止不正當競爭，與這個目的相適應，這種情況下的先使用權不應當得到承認。[7]另有日本學者認為，根據日本商標法第32條的規定，至少從文理解釋上看，商標法只要求在他人提出商標注冊申請時沒有不正當競爭目的就可以享有先用權，因此即使在此之后使用者產生了不正當競爭的目的，也應當承認基于使用而產生的社會利益。但是，盡管先用權是對注冊商標的一種限制權利，這種權利也不得被濫用，在具有明顯不正當競爭目的的情況下，不應當承認先用權為妥當。[8]筆者認為，既然日本商標法明確以申請商標注冊日為先使用權的時間判斷點，就應當堅持法定主義的原則來解釋法律。據此，只要在他人提出商標注冊申請時先使用者沒有不正當競爭目的，即使以后產生了不正當競爭目的，也應當承認其先使用權。至于其出于不正當競爭目的的使用行為，商標權人可以按照日本民法第709條的規定追究其不法行為的責任。

　　(3)他人在提出商標注冊申請的時候，和申請注冊的商標相同或者近似的商標在自己業務所屬的商品或者服務范圍內，已經在需要者之間被廣泛地認知。簡單地說，就是先使用的商標必須在他人提出商標注冊申請時達到周知的狀態。日本1959年之前的商標法要求先使用的商標必須在他人提出商標注冊申請之前幾年之內一直在使用，否則難以認定為周知商標。但是日本現行商標法對他人提出注冊申請之前先使用的時間長短并沒有嚴格限制，因此先使用者只要證明自己先使用的商標達到周知的狀態就足夠了。

　　這里所說的提出商標注冊申請的時間，是指申請人最先提出商標注冊申請的時間，而不是指提出更新注冊的時間。但是按照日本商標法第32條第1項但書的規定，在判斷提出申請注冊日期的時候，如果存在申請書補正等情況，則申請書補正提出之日視為申請日。因此在提出補正書的時候，和申請注冊的商標相抵觸的商標如果是周知商標，也可以主張先使用權。

　　所謂在需要者之間被廣泛認知的商標，日本學者普遍的意見是，相比日本商標法第4條第1項第10號規定的阻止他人申請商標注冊的先使用商標的周知性，作為商標權限制事由的第32條第1項規定的周知商標的周知性，應該進行緩和解釋。[9]也就是說，作為阻止他人效力及于全國的商標注冊的先使用商標，要求的周知性必須大于作為商標權限制事由的先使用商標的周知性。由于作為注冊商標限制事由的周知商標的保護，是對已經存在的社會事實的保護，因此只要求在一定地域范圍內相關的需要者中間具有最低限度的知名性就足夠了。而作為阻止商標注冊的先使用商標的周知性，必須在比較廣大的地域范圍內為相關的需要者所認知。

　　在他人提出商標注冊時先使用的商標具有周知性，如果在此之后隨著市場的變動喪失了周知性，先使用者是否還能主張先使用權?從日本商標法第32條規定的文理上進行解釋，既然周知性是獲得先使用權的必要條件，在周知性喪失的情況下，似乎進行先使用者不能再享有先使用權的解釋為妥當。但是，先使用并不僅僅是一種簡單的事實，而且是一種權利，日本商標法僅僅規定周知性是獲得先使用權的條件，而沒有要求保持周知性是保有先使用權的要件，因此不能簡單地以周知性的事實不存在就否定其權利的存在。再說，周知性本身是一個隨市場變化而變化的因素，此時喪失了周知性，彼時可能又獲得了周知性，如果將先使用權的保有完全放置在這樣一個受市場左右的事實上面，不但顯得很不嚴肅，而且會給裁判所、特許廳造成很多麻煩。

　　此外，在他人提出商標注冊申請時獲得周知性的商標，必須是作為自己所屬業務范圍的商品或者服務的標識所獲得的周知性。因此如果是使用他人的周知商標進行商品銷售或者服務的提供，不得主張先使用權。[10]

　　(4)繼續在原來的商品或者服務上使用其商標。為了獲得先使用權，先使用者必須從他人提出商標注冊申請之日開始，繼續使用其商標。這個要件首先要求先使用者必須繼續使用其先使用的商標，如果沒有了使用的事實，先使用權也就不再可能存在。繼續使用并不要求先使用者的營業處于持續不斷的狀態，即使由于機季節性的銷售而暫時中斷，或者由于事業者一時的困境或者其他原因而中斷使用，也應當認為先使用的商標處于繼續使用狀態。[11]但是，如果先使用者將自己先使用的商標和自己的營業進行了分開轉讓或者將自己的商標進行了許可使用，先使用者是否還能主張先使用權呢?按照日本學者的見解，在這種情況下，先使用人不能再主張先使用權。[12]理由在于，先使用的商標獲得的周知性是和其標識的特定商品或者服務聯系在一起的。一旦使用的商標和其標注的商品或者服務進行了分離，將難以判斷該商標的周知性，也就失去他人申請商標注冊時該先使用的商標表彰特定產品或者服務的作用。

　　3、先使用權的效果

　　在滿足上述要件的前提下，和注冊商標相同或者近似的商標的使用者，盡管已經存在他人的注冊商標，先使用者也擁有繼續使用的權利。

　　(1)先使用權的法律性質。先用權只是日本商標法為了保護體現了一定信用的先使用商標的繼續使用、排除注冊商標的禁止權而設置的一種抗辯權，因此和商標權并不屬于同等層次的物權性質的權利。正因為這樣，先使用權并不能當然地產生日本商標法第36條和第37條規定的禁止權，對于第三者的使用并不存在可以不問故意或者過失直接對其使用行使禁止權的權利。對于第三者的使用行為，先使用者只能根據日本不正競爭防止法第2條第1項第1號和第2號關于周知表示和著名表示的保護來行使差止請求權和損害賠償請求權?；蛘呃萌毡久穹ǖ涞?09條關于不法行為的規定來請求損害賠償，但是在利用民法第709條的規定時，先使用者負有證明行為人主觀上存在故意或則者過失的義務。

　　(2)先使用權的內容。先使用權是先使用者對和注冊商標相抵觸的商標在先使用的商品或者服務范圍內繼續使用的權利，因此其使用范圍以先使用的商標和該商標指定的商品或者服務為限，不得排除近似商標、類似商品或者服務范圍內注冊商標擁有的禁止權。同時，對于注冊商標以外的其他和先使用的商標相同或者近似的商標，也不能當然地承認先使用者擁有先使用權。對于注冊商標權而言，在和第三人的關系上，并不能因為先使用權的存在就縮小權利的范圍，因此商標權人對第三者仍然可以主張該注冊商標的全部權利。[13]

　　先使用者能否擴大自己的營業規模?這個問題日本商標法沒有明確規定。筆者認為，擴大營業規模是和先使用的事實相伴隨必然發生的另一個事實，商標法既然允許先使用去權的存在，就沒有理由像專利法對先使用的限制那樣，將先使用者的營業規模限制在原有的范圍內，因此，只要不引起混同或者品質誤認，或者不存在其他不正當競爭行為，應當允許先使用者擴大自己的營業規模。至于先使用者是否有能力擴大自己的營業規模，那是另一個層次的問題。

　　(3)先使用權的承繼。按照日本商標法第32條第1項的規定，在先使用者的營業發生轉移的時候，允許先使用權發生承繼。但是，在商標權、專用使用權、通常使用權和使用者所屬的業務分別發生轉移的時候，如果和其業務分離僅僅轉讓先使用權，不得允許。理由在于，先使用權是對由于特定的人先使用而產生的事實關系的保護，沒有商標權一樣的對世效果。至于業務的轉移是發生在商標注冊申請之前還是之后，在所不問。

　　(4)附加適當表示的義務。按照日本商標法第32條第2項的規定，商標權人、商標專用權人有權要求先使用權人在其業務所屬的商品或者服務上附加適當的區別性標記，以防止和商標權人、商標專用權人之間的商品或者服務發生混同。簡單地說就是，先使用權人負有附加區別性標記的義務。所謂適當的區別性標記，并不要求先使用權人附加和注冊商標非類似的標記，否則先使用權將失去存在的意義。因此只要先使用權人附加的標記足以防止出所的混同就足夠了。

　　四、中用權的限制

　　1、立法趣旨。由于特許廳審查失誤，不該獲得注冊的商標獲得了注冊，在提起無效準司法審查宣告其無效之前，該注冊商標至少從形式上看屬于有效的注冊商標，注冊申請人應當擁有正當的權利。在這種情況下，基于信賴特許廳審查和注冊商標的商標權人，就完全可能將該商標使用在指定的商品或者服務范圍內，并且通過廣告等手段放心地營造自己的商標信譽、開拓自己的市場。但是，事后如果有人出于某種原因提起無效準司法審查程序，該注冊商標就面臨被宣告無效的危險。在這種情況下，如果不給予商標注冊人一定的保護，商標注冊人在其商標被宣告無效前營造的市場信譽就會完全喪失，既不符合活用注冊商標的政策，也不符合公平原則。為此，日本商標法第33條規定，在無效準司法審查請求登錄之前，不知道注冊商標無效事由的存在，注冊商標已經在需要者之間被廣泛認知的情況下，即使存在他人相抵觸的注冊商標，也可以排除注冊商標的禁止權繼續使用其商標。這種使用商標的權利也就是日本商標法上規定的所謂中用權。

　　盡管發生的原因不同，但是從既得權的角度看，中用權和前面講過的先使用權并沒有什么本質的區別。由于日本特許廳審查非常嚴格，很少出現失誤的情況，因此日本商標法實踐中有關中用權糾紛的案件并不多見。

　　2、中用權的構成要件

　　(1)存在兩個相互抵觸的注冊商標，其中一個因為提起無效準司法審查而被宣告無效，或者注冊商標無效后，與此相抵觸的商標作為正當權利人的商標獲得注冊。比如，由于特許廳的過失，將后申請的商標先核準注冊，先申請的商標在后申請先注冊的商標被宣告無效后，先申請人變為正當權利人獲得注冊，就屬于發生中用權的情形。

　　和無效后的注冊商標相抵觸的商標如果屬于防護商標，按照日本商標法第68條第3項準用第33條的規定，也適用中用權的規定。

　　(2)無效注冊商標權人、專用權人、經過登記的通常使用權人，不知道注冊商標無效事由的存在。知道存在無效事由的，不得享有中用權。

　　(3)無效的注冊商標，在無效準司法審查請求進行預告登錄之前，作為在自己業務所屬的商品或者服務范圍內的標識，已經在需要者之間被廣泛認知，即獲得了周知性。

　　注冊商標無效準司法審查預告登錄后，注冊商標權人、專用權人、經過登記的通常使用權人已經可以預見到商標無效的理由，即使通過大規模的廣告活動使注冊商標迅速達到周知狀態，也沒有必要再給其提供保護。

　　關于周知性的程度以及判斷，和先使用權中的周知性判斷一樣。要指出的是，周知性要件的要求使得中用權的實際享有幾乎變得不可能。

　　之所以規定注冊商標在自己業務所屬的商品或者服務范圍內獲得周知性，是因為不僅僅注冊商標權本人可以享受中用權，而且專用權和登錄的通常使用權人如果使注冊商標在自己業務所屬的商品或者服務范圍內獲得了周知性，也可以依法享有中用權。

　　(4)在無效準司法審查預告登錄后繼續使用原商標。

　　3、中用權的效果

　　(1)中用權的內容。符合上述要件的情況下，無效后原注冊商標的商標權人、專用權人或者通常使用權人，可以排除注冊商標的禁止權，繼續使用該商標。和先用權的法律性格一樣，中用權也是對注冊商標禁止權的一種限制權，屬于一種消極的抗辯權。在商標法上，中用權和先用權一樣不得行使禁止權。但是在不正競爭防止法上，作為周知表示，中用權仍然應當可以根據日本不正當競爭防止法第2條第1項第1號和第2號的規定行使差止請求權和損害賠償請求權，并且可以日本民法第709條的規定，行使損害賠償請求權。

　　(2)中用權人的對價支付義務。本來，作為既得權，中用權和先使權沒有什么區別，中用權人也應當無償使用注冊商標。但是，日本特許廳和有的學者認為，中用權從一開始就和先用權不一樣，原本是打算作為注冊商標支付注冊費用、更新注冊費用繼續使用的，在排除他人注冊商標的禁止權轉化為中用權之后，不再需要支付更新注冊費用明顯違反公平原則。為此，日本商標法第33條第2項才賦予了注冊商標權利人請求中用權人支付相當對價的權利。[15]

　　筆者以為，上述這種解釋未免過于牽強。其實，注冊商標被宣告無效后，轉而成為了他人的一種權利，原商標權人等繼續使用已經不再屬于自己的權利，當然要支付費用了。中用權的好處在于原商標權人等在使用無效后成為他人權利對象的注冊商標時，不必征求新的注冊商標權人的許可，減少了交易成本。

　　關于相當對價額的支付標準，日本商標法并沒有明確加以規定。學界一般理解為應當按照基于契約通常使用權的使用料作為基準來計算。

　　(3)中用權的承繼。和先用權一樣，連同業務轉移時中用權也可以發生轉移。

　　(4)附加適當表示的義務。和先用權人一樣，中用權人也負有附加適當表示以避免出所混同的義務。

　　五、再審恢復后的商標權效力的限制

　　注冊商標無效、撤消或者經過異議被撤消的決定發生法律效力，如果通過特許廳內部的再審程序恢復了商標權的效力，就會產生在再審之前他人由于信賴特許廳所作出的無效、撤消、或者經過異議撤消的發生法律效力的決定而善意使用原注冊商標的行為是否侵犯恢復后的注冊商標的效力問題。為了平衡不同的利益關系，日本商標法第59條和第60條分別對再審恢復后的商標權的效力作出了限制。

　　第59條的規定可以簡稱為善意使用保護的限制。其具體內容是：注冊商標無效、撤消或者經過異議撤消的決定發生法律效力后到再審請求預告登錄前，在注冊商標專用權范圍內或者禁止權范圍內善意使用原注冊商標的，通過再審恢復后的商標權沒有溯及力。但是，該等使用行為不得延及到再審請求預告登錄之后。因此即使是在再審請求預告登錄之后，不但不得再繼續將原注冊商標使用在商品或者服務上，而且在此之前帖附商標的商品或者提供服務所涉及的物品也不得再進行生產、銷售、展示、輸入。但是，和日本特許法第175條的規定不一樣，通過再審特許權恢復后的效力及于在再審請求預告登錄之前的物品本身，而通過再審恢復后的注冊商標權，只要再審預告請求登錄后不再貼附原注冊商標，則即使是再審預告請求登錄之前生產的商品或者提供服務使用的物品，再審恢復后的商標權也不得禁止其生產、銷售、輸入、展示。[16]

　　第60條的規定，日本學者也稱之為中用權的限制。其主要內容是：注冊商標無效、撤消或者經過異議撤消的決定發生法律效力后到再審請求預告登錄前，善意使用與該注冊商標相抵觸的商標，并且到再審請求預告登錄時，作為特定商品或者服務的表示已經成為周知商標時，則即使商標權通過再審恢復了效力，該商標也可以繼續在該商品或者服務上使用。這種使用性質上相當于第32條的先使用權。由于性質上和第32條規定的先使用權相同，日本商標法第60條這種使用權采取了和先用權相同的處理模式，使用者無須支付任何對價，使用者負有附加混同防止表示的義務。

　　六、特許權等存續期間滿了后使用商標的權利

　　1、特許權等期滿后使用注冊商標的權利

　　按照日本商標法第33條之2第1項的規定，在商標注冊申請日之前或者和商標注冊同日申請而獲得的特許權在和注冊商標相抵觸的情況下，在特許權期滿后，原特許權人在原特許權的范圍內，有權繼續使用繼續有效的注冊商標或者與此近似的注冊商標，但是，不得有不正當競爭的目的。

　　這種情形主要發生在注冊商標為立體商標的情況下，因為立體商標同時可以申請特許權、實用新案權和意匠權。由于特許權產生在注冊商標申請日之前或者同日，注冊商標權的行使應當受到特許權的限制。但是，在特許權存續期滿后，相抵觸的注冊商標還可能繼續存在。從特許法的角度看，一旦特許權期限屆滿，特許就應當自動進入公有領域，任何人都應當可以使用。但是由于注冊商標權依然存在，結果在相互抵觸的部分，變成了原特許權人在內的任何人都不得再使用。為了消除這種不合理性，日本商標法第33條之2第1項規定，只要沒有不正當競爭目的，原特許權人有權在實施原特許發明的范圍內，繼續使用和注冊商標相同或者近似的商標。所謂不正當競爭目的，主要是指不正當地利用注冊商標權的信用或者損害其合法利益。

　　此外，原特許權人享有此種權利只限于特許權保護期滿的情形，在特許權人放棄特許權或者由于其他原因導致特許權消滅的情況下，原特許權人都不得享有此種權利。

　　而且為了防止混同，日本商標法第33條之2第2項規定準用商標法第32條第2項的規定，賦予商標權人、商標專用權人請求使用注冊商標的原特許權人附加防止混同的適當表示的權利。

　　上述規定和規則，在商標權和實用新案權、意匠權相抵觸的情況下，同樣適用，即實用新案權、意匠權期滿后，可以繼續使用相抵觸的注冊商標。

　　2、特許權人(包括實用新案權人、意匠權人)的專用實施權人、通常實施權人的權利

　　按照日本商標法第33條之3條的規定，在特許權等和注冊商標權發生抵觸的情況下，只要特許權在注冊商標申請日之前或者同日產生，則特許權等期滿后，原特許權人的原專用權人、具有登錄要件的原通常實施權人，如果沒有不正當競爭目的，也有權實施繼續有效的注冊商標權。但是和特許權等權利人本人不一樣，由于專用權人、登錄的通常實施權人在特許權期滿后，本來應該沒有權利了，因此對其救濟的處理方式和中用權相同，專用實施權人、登錄的通常實施權人必須向注冊商標權人支付相當的對價。

　　七、商標品讓渡后的使用行為的限制

　　1、判斷商標品讓渡后的使用行為是否合法的理論。商標品讓渡后的使用行為，即帖附商標的商品基于商標權人的意思投放市場后的使用行為，主要包括轉售、真正商品的平行輸入(以下簡稱為平行輸入)以及為了轉售、平行輸入而進行的廣告行為。這些行為目前在日本原則上都被認為是構成對商標權限制的合法行為。在日本有關商標法的判例和學說中，已經形成了商標機能論、重復得利機會論、流通阻害防止論、默示許可論等幾種理論來說明商標品讓渡后的使用行為的合法性。[17]

　　重復得利機會論主張，由于商標品讓渡后商標權人已經獲得了對價，如果再允許商標權人對商標品的轉售行為和平行輸入行為行使許可權而獲取多次對價，則過度地保護了商標權人的利益。由此可以推斷出對商標品進行轉售和平行輸入等行為不應當受商標權人權利的控制。

　　流通阻害防止論主張，如果商標品的每一次轉售和平行輸入都要經過商標權人的許可，商標品的正常流通必將受到阻害，交易安全將無法得到保證，因而對商標品進行轉售和平行輸入等行為不應當受商標權人權利的控制。

　　默示許可論主張，商標品的轉售和平行進口行為屬于商標權人的默示許可行為。和該種理論相對應的另一種說法則是權利用盡論。權利用盡主張商標品的轉售和平行進口行為屬于商標權權利用盡范圍內的合法行為。

　　但是，在日本影響最大的還是商標機能論。

　　2、商標機能論和平行輸入。所謂平行輸入，是指將基于商標權人的意思在國外投放市場的真正商品以營業為目的未經許可輸入到國內的行為。所謂商標機能論，是日本判例和學說廣泛采用的阻卻平行輸入違法性的一種理論。商標具有出所表示、品質保證和廣告宣傳等三大基本機能。據此，商標品讓渡后而使用他人商標的轉售和平行輸入等行為，只要沒有損害商標的這些機能，其使用雖然形式上構成商標侵權行為，但實質上欠缺違法性，因而屬于合法行為。

　　1965年之前，平行輸入行為在日本一直被判決認為屬于侵害商標權的行為，[18]直到1970年大阪地方裁判所在“PARKER”案件中第一次運用商標機能論否定平行輸入的違法性。該案中的被告未經許可將帖附“PARKER”公司商標的產品平行輸入到日本，被“PARKER”公司的代理店告到大阪地方裁判所。大阪地方裁判所判決認為，平行輸入者輸入的商品和“PARKER”公司的制品具有相同的品質、“PARKER”公司在日本的代理店的業務的信用和“PARKER”公司具有一體性、平行輸入并沒有導致需要者對原告和被告產品品質的誤認以及損害原告業務上的信用，商標的出所表示機能和品質保證機能都沒有因為被告的平行輸入行為而受到損害，因此平行輸入行為并沒有構成對原告商標權的侵害。[19] “PARKER”事件后，日本東京地方裁判所、名古屋地方裁判所等裁判所相繼運用商標機能理論，在平行輸入的商品屬于真正商品、內外權利者具有同一性、內外商品品質具有同一性的條件下，判決品行輸入屬于合法行為。[20]

　　真正具有劃時代意義的判例則是2003年日本最高裁判所對“FRED PERRY”案的判決。該案件中的上告人Y通過新加坡“V”公司購入新加坡O公司許可在中國生產并貼有商標“FRED PERRY”的“開領短袖襯衫”輸入到日本進行販賣。被上告人“FPH”公司通過轉讓方式從原商標權人FPS公司手中獲得商標“FRED PERRY”在日本、中國、新加坡等110個國家的商標權。在FPS公司將該商標權轉讓給被上告人“FPH”公司之前，曾經和新加坡O公司簽定有商標使用許可合同，準許新加坡O公司使用商標“FRED PERRY”生產“開領短袖襯衫”。但是許可合同禁止新加坡O公司在合同約定地域范圍外生產帖附該商標的商品，也不得進行分許可。然而，新加坡O公司違背許可合同規定，在合同規定地域范圍外分許可中國某工廠生產貼附商標“FRED PERRY”的“開領短袖襯衫”。[21]

　　日本最高裁判決判決認為，真正商品的平行輸入只有在同時滿足以下三個要件的情況下才能屬于欠缺商標權實質性侵害要件的行為：

　　(1)合法性要件。即商標屬于在外國的商標權人或者獲得其許可者合法貼附在商品上的。這個要件的實質是要求帖附商標的商品必須是經過商標權人同意投放市場流通的。

　　(2)同一性要件。外國的商標權人和日本國內的商標權人屬于同一個人，或者從法律或者經濟的角度看具有同一性，該商標和日本國內的注冊商標表示同一個出所。

　　(3)品質要件。日本的商標權人能夠直接或者間接對該商品的品質進行管理，該商品和日本國內的商標權人貼附注冊商標的商品不存在實質性的品質差異。

　　平行輸入如果同時符合上述三個要件，則沒有損害商標的出所表示機能和品質保證機能，不會損害商標使用者的業務信用和需要者的利益，不存在實質的危害性，不屬于侵權行為。

　　日本最高裁判所在這個案件中不但擴大了內外權利人之間的同一性關系，并不絕對要求內外權利人屬于同一個商標權人，只要內外權利人之間具有法律或者經濟上可以視為同一人的關系，也視為具有同一性關系，而且明確將商標的品質保證機能范圍由品質差異保證機能擴大到品質管理機能。也就是說，如果平行輸入行為妨礙了商標權人對貼附其商標的商品進行品質管理，也視為商品存在實質性的品質差異。

　　具體到本案，日本最高裁判所認為，違反商標許可使用契約、超過規定的地域范圍和不得進行分許可的限制條款生產產品的行為，妨害了商標的出所表示機能和品質管理機能，違反了需要者對商標出所表示和品質保證的基本信賴，因而不能認為是真正商品的平行輸入，不能認為欠缺實質性的違反性，也就是說屬于商標侵權行為。

　　不過有學者認為，違反商標許可使用契約限制的行為，是否必然損害商標的出所表示機能和品質保證機能，不能一概而論。因為違反契約限制屬于商標權人和許可使用人之間的內部關系，如果許可使用人生產的產品品質和商標權人的產品之間不存在任何差異的話，對于和需要者之間的外部關系而言，很難說會損害需要者對商標機能的信賴。